Verkoop tweedehands ebooks via Tom Kabinet mag vooralsnog doorgaan

tom kabinetEen maand geleden begon Tom Kabinet met hun ebookmarktplaats voor tweedehands ebooks. Hierbij had de site, naar eigen zeggen, een helder doel voor ogen: het betaalbaar maken van e-books. De nieuwste e-books zijn maar een fractie goedkoper dan papieren boeken, terwijl ze eenvoudig illegaal te downloaden zijn. Doodeenvoudig. Steeds minder mensen realiseren zich, dat illegaal downloaden een vorm van stelen is. De schrijver is de pineut. Tom zoekt een manier om lezers en schrijvers beiden te helpen. Goedkopere e-books, minder illegale downloads.

Tom Kabinet bood via hun site de mogelijkheid voor consumenten om hun legaal gekochte ebooks te uploaden en te verkopen. Daar valt qua auteursrechten nog heel wat over te zeggen en dat heb ik dan ook gedaan in een eerder artikel. Samenvattend komt het er op neer dat Tom Kabinet een arrest van het Europese Hof van Justitie als onderbouwing hanteert om het distributierecht van ebooks (ook) als uitgeput te beschouwen. Dit betekent dat volgens Tom Kabinet een auteursrechthebbende geen zeggenschap meer heeft over de verdere verspreiding van een werk dat hij of zij zelf op de markt heeft gebracht. Tom Kabinet heeft de site zo ingericht dat de randvoorwaarden die in het UsedSoft/Oracle arrest genoemd worden zo nauwkeurig mogelijk gevolgd worden. Zo wordt er gecontroleerd of (identieke) bestanden niet meerdere malen verkocht worden, kunnen alleen ebooks met een watermerkcode verkocht worden en plaatst Tom Kabinet een nieuwe watermerkcode bij verkoop zodat de nieuwe eigenaar geregistreerd wordt.

Nog geen week later werd Tom Kabinet door het Nederlands Uitgeversverbond (mede namens de Groep Algemene Uitgevers (GAU)) gesommeerd de activiteiten te staken. Tom Kabinet weigerde gehoor aan te geven aan de sommatie en dus stonden beide partijen 10 juli voor de kortgedingrechter bij de rechtbank Amsterdam. Uit de media bleek dat de uitgevers zich vooral focussen op het gegeven dat Tom Kabinet geen onderscheid kan maken tussen illegale en legale ebooks en dat downloaders zo illegaal gedownloade ebooks gaan verhandelen (heling). Terwijl Tom Kabinet juist benadrukt dat tegen te willen gaan en net als de uitgevers minder illegale ebooks in omloop wil hebben.

Uitspraak NUV/GAU versus Tom Kabinet

Vanmiddag deed de rechtbank Amsterdam uitspraak in het kort geding en weigert de voorzieningenrechter de door het NUV en GAU gevraagde voorziening tegen Tom Kabinet. De verkoop van tweedehands ebooks via de site Tom Kabinet mag daarmee vooralsnog doorgaan.

Ondanks het feit dat er in een kort geding geen diepgaande analyse wordt gedaan van de auteursrechtelijke en inhoudelijke aspecten, komt het toch noodzakelijkerwijs duidelijk naar voren in de uitspraak. Zo komt Tom Kabinet met een zeer uitgebreid inhoudelijk verweer (zie paragraaf 4.8):

Het inhoudelijke verweer van Tom Kabinet komt – samengevat weergegeven – op het volgende neer. Eigendom is het meest omvattende recht op een zaak (artikel 5:1 BW). Artikel 1 van het eerste protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens geeft nog een ruimer eigendomsbegrip. Eigendom is overdraagbaar en die overdraagbaarheid kan niet bij contractueel beding worden uitgesloten. Het auteursrecht biedt een rechthebbende in beginsel de mogelijkheid om zich tegen de verhandeling van goederen, die onder de beschermingsomvang van dat recht vallen, te verzetten. Verdere verhandeling van producten die met zijn toestemming binnen de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte in het verkeer zijn gebracht, kan hij echter niet met een beroep op zijn auteursrecht tegenhouden. Het auteursrecht is dan uitgeput. De uitputtingsleer is hoe dan ook van toepassing op papieren boeken. Bij verkoop ontvangt de rechthebbende de koopprijs (een redelijke economische waarde) en hij kan verdere verhandeling van het papieren boek niet tegenhouden.

Een rechthebbende kan ook kiezen voor verhuur (een gebruiksrecht voor beperkte tijd), waardoor hij controle houdt over het exemplaar, maar dan zal hij niet dezelfde prijs kunnen realiseren als bij verkoop. Verhuur voorkomt echter dat een markt voor tweedehands exemplaren ontstaat. Een tweede exploitatiekeuze voor een auteur is gelegen in het uitgeven van een boek als papieren boek of als e-book. Niemand dwingt een auteur zijn boek als e-book uit te geven. Als voor een e-book wordt gekozen, kan dit e-book worden beveiligd tegen kopiëren (bijvoorbeeld door gebruik van technisch DRM) of het kan in de vorm van een DRM vrije ePub-editie op de markt worden gebracht. Deze laatste variant is eenvoudig (illegaal) te kopiëren, hetgeen piraterij in de hand werkt.

De technisch DRM vrije ePub-editie geeft de koper de vrije beschikking over zijn exemplaar en hij kan dit (net als een papieren boek) door iemand anders laten lezen, cadeau geven of tweedehands verkopen. Alleen technisch DRM vrije ePub-edities kunnen via de website van Tom Kabinet worden aangeboden. Dit zijn e-books die vooral worden verkocht door onlinewinkels als Bol.com, Ako.nl, Bruna.nl, Libris.nl en Ebook.nl. Verkoop door deze onlinewinkels vindt plaats onder de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Thuiswinkel Organisatie. Daarbij kan worden aangetekend dat de meerderheid van de legaal aangeboden e-books via deze weg wordt aangeschaft. Genoemde algemene voorwaarden kennen geen restricties met betrekking tot de gebruiksduur voor producten bestaande uit een digitale inhoud (“gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden”). Er is dan sprake van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW waardoor de koper de vrije beschikking krijgt over zijn exemplaar.

De hiervoor genoemde algemene voorwaarden sluiten aan bij de definitie in artikel 7:5 BW, zoals in werking getreden per 13 juni 2014. Ook hieruit blijkt dat de levering van digitale inhoud naar Nederlands recht als een consumentenkoop moet worden aangemerkt. Bij de aanschaf van een e-book via een online boekwinkel is, aldus Tom Kabinet, anders dan in het UsedSoftarrest, dan ook geen sprake van een gebruikslicentie, maar van een koopovereenkomst in de zin van boek 7 BW. De koper wordt eigenaar en heeft de vrije beschikking over hetgeen hij heeft gekocht. De koper is niet gebonden aan enige (contractuele) gebruiksrestrictie. Het UsedSoftarrest is dan in het geheel niet relevant.

In dit geding kan dit arrest alleen relevant zijn bij die e-books die als DRM vrije ePub-edities direct bij de uitgever (en dus niet bij een onlinewinkel) worden aangeschaft. Ook bij een dergelijke aanschaf staat voorop dat dit als een koopovereenkomst heeft te gelden (zie het Beeldbrigade-arrest, HR 27 april 2012, IEPT20120427). In dat geval wordt echter veelal niet gesproken over “koop” maar over een gebruikslicentie voor onbepaalde tijd tegen een eenmalige vergoeding. Als hierop al uitsluitend een gebruikslicentie van toepassing zou zijn, geldt dat ingevolge het UsedSoftarrest aldus ook de eigendom wordt overgedragen. Door het ondeelbare geheel van deze gebruikslicentie en de download is de licentie gelijk te stellen aan een verkoop met eigendomsovergang op de koper, hetgeen betekent dat sprake is van uitputting van het auteursrecht. De vergoeding voor een dergelijk e-book is redelijk als bedoeld in het UsedSoftarrest omdat de prijs van een e-book in de regel niet veel lager ligt dan van een papieren boek. Tom Kabinet faciliteert legitieme transacties en kan als een tussenpersoon (host) in de zin van artikel 6:196c BW worden aangemerkt. Verkopers zijn identificeerbaar aan de hand van hun e-mailadres en de door hen opgegeven bankrekening. Die gegevens zullen niet vals of onjuist worden opgegeven omdat dan geen transactie kan plaatsvinden. Tom Kabinet voert een validatiescan uit waarmee wordt gecontroleerd of hetzelfde e-book door dezelfde verkoper reeds eerder is aangeboden. De verkoper wordt verzocht zijn eigen exemplaar te verwijderen, hetgeen een verplichting is van de verkoper, niet van Tom Kabinet. Als een exemplaar via Tom Kabinet wordt verkocht, voorziet Tom Kabinet dit exemplaar van een watermerk.

Alles bij elkaar genomen garandeert dit niet dat geen illegale kopieën via Tom Kabinet kunnen worden aangeboden, maar voor een verdergaande beveiliging is medewerking van de uitgeverijen nodig, die dit hebben geweigerd. Net als bij marktplaats.nl hanteert Tom Kabinet echter een ‘notice-and-take-down’ beleid; indien zij op illegaal aanbod wordt gewezen, treedt zij daar prompt tegenop. Zij heeft, net als marktplaats.nl geen preventieve controleplicht. Tom Kabinet verricht zelf geen ‘mededeling aan het publiek’ omdat zij een e-book op haar website niet inhoudelijk toegankelijk maakt. Verder is van belang dat het UsedSoftarrest in het midden laat of het downloaden van een programma van de website een mededeling aan het publiek is in de zin van artikel 3 (1) van de Auteursrechtrichtlijn. Volgens het Hof is dit niet relevant omdat het aanbieden van de mogelijkheid tot downloaden wordt getransformeerd in een distributiehandeling. Evenmin is sprake van een inbreukmakende verveelvoudiging als bedoeld in de Auteurswet. Tom Kabinet pleegt zelf geen reproductiehandelingen. Ook het uploaden van een e-book door de verkoper ervan is geen inbreukmakende verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet of Auteursrechtrichtlijn, aldus Tom Kabinet.

Feitelijk beargumenteert Tom Kabinet hier dat bij de aankoop van ebooks via online ebookwinkels niet eens sprake is van een licentie maar van een reguliere consumentenkoop zoals in het Burgerlijk Wetboek beschreven wordt, aangezien de ebooks technisch vrij zijn van DRM. Consumenten hebben daarmee geen enkele restrictie met wat ze met de door hen gekochte ebooks mogen doen en dat houdt in dat ze deze ook mogen verkopen aan anderen. Tom Kabinet stelt dat het distributierecht (van de uitgever) uitgeput is aangezien ze (juist) een vergoeding vragen bij de verkoop van ebooks die niet veel lager ligt dan die van het papieren exemplaar. Een uitgever zou daarmee geen verdere rechten kunnen laten gelden op vergoedingen en het eigendom zou overgedragen zijn aan de koper.

Ten aanzien van het uploaden en verkopen van illegale ebookexemplaren stelt (en beschrijft) Tom Kabinet dat ze een groot aantal technische maatregelen nemen om dit te voorkomen en te beperken en kaatsen ze de bal terug naar de uitgevers die weigeren medewerking te verlenen om dit verder te verfijnen.

In paragraaf 4.9 van de uitspraak komen de verschillen – en daarmee de verdediging – aan bod tussen deze casus van Tom Kabinet en het UsedSoft/Oracle arrest zoals het NUV en de GAU dat zien. Daar gaat de voorzieningenrechter in 4.10 echter wel op hoofdlijnen op in: Dit neemt niet weg dat, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet valt uit te sluiten dat het UsedSoftarrest een ruimere strekking heeft en zich niet beperkt tot de verhandeling van software.

De rechtbank zoomt ook duidelijk in op de argumenten van uitputting van het distributierecht en of de uitgevers dus wel rechten (moeten) kunnen gelden. En lijkt te concluderen dat op deze punten de werkwijze en argumentatie van Tom Kabinet niet in tegenspraak is met het UsedSoft arrest:

Het Hof hecht in het arrest grote waarde aan de economische functionele gelijkwaardigheid van de distributie op materiële en immateriële dragers en wijst er in dat verband op dat het beginsel van uitputting van distributierecht voor door het auteursrecht beschermde werken ertoe strekt de beperkingen van het distributierecht te beperken tot hetgeen noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom, ter vermijding van afscherming van de markten.

Het doel van de uitputtingsregel dient dan ook niet uit het oog te worden verloren. Daarbij is van belang of de rechthebbende door de betreffende (ver)handeling de economische waarde van zijn recht te gelde heeft kunnen maken. Ten aanzien van het onder b gestelde verschil [dat er in UsedSoft wel sprake is van koop en in dit geval niet] geldt dat vooralsnog niet valt uit te sluiten dat, zoals Tom Kabinet betoogt, ten aanzien van de aanschaf van e-books via online boekwinkels het UsedSoftarrest hoe dan ook toepassing mist en dat de koper niet aan enige gebruiksrestrictie is gebonden. Voor zover moet worden aangenomen dat wel aansluiting moet worden gezocht bij het UsedSoftarrest geldt dat ook dan gelet op het voorgaande verdedigbaar is dat, ook al betrekt een koper van een tweedehands e-book dit niet rechtstreeks van de server van de rechthebbende, met de aanschaf ervan de eigendom wordt verkregen. Anders dan het NUV en GAU stellen kan verder ook bij een eerste verkoop van een e-book worden aangenomen dat daarvoor een redelijke vergoeding is ontvangen. Niet betwist is immers dat voor een (legaal) e-book een prijs wordt betaald die niet veel lager ligt dan een papieren boek.

De rechtbank gaat ook expliciet in op de door NUV en GAU aangevoerde argumenten (e en f uit 4.9) over de rechtmatigheid van het gebruik van het tweedehands exemplaar en de rechtmatigheid van het verkochte ebook:

Voor de onder e en f gestelde verschillen geldt tot slot dat Tom Kabinet zich in elk geval tot doel stelt uitsluitend een legale tweedehands markt van e-books te faciliteren en, voor zover het in haar macht ligt, maatregelen treft om daarvoor zorg te dragen. In dit verband is van belang dat verdergaande beschermingsmaatregelen, die met medewerking van de uitgevers zouden kunnen worden gerealiseerd, niet mogelijk zijn, nu het NUV en GAU ieder overleg hierover weigeren. Overigens heeft het Hof ook in het UsedSoftarrest opgemerkt dat het moeilijk kan blijken te zijn om na te gaan of een verkochte kopie door de verkoper onbruikbaar is gemaakt, maar dat het aan de distributeur is om voor zoveel mogelijk hiertoe technische beschermingsmaatregelen te treffen.

Oftewel, de rechtbank gaat uiteindelijk mee in de argumenten van Tom Kabinet en ziet geen redenen om de door NUV en GAU gevraagde voorzieningen toe te kennen:

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Tom Kabinet in dit geding een verdedigbaar standpunt heeft ingenomen. Uit de wederzijdse standpunten en de Nederlandse juridische literatuur blijkt dat op dit moment niet met zekerheid kan worden gezegd wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is en of de betekenis van dit arrest zich ook uitstrekt tot de handel in e-books. Dat in buitenlandse rechtspraak (vooral in Duitsland) tot nu toe is geoordeeld dat het online ter beschikking stellen van werken, niet zijnde software, niet tot uitputting leidt, acht de voorzieningenrechter in dit geval niet doorslaggevend. Voor de hand ligt dat, zoals Tom Kabinet ook heeft betoogd en in een op onderdelen vergelijkbare bodemprocedure voor de rechtbank te Den Haag mogelijk zal geschieden, hierover in een bodemprocedure prejudiciële vragen worden gesteld. Bij deze bestaande onzekerheid acht de voorzieningenrechter de door het NUV en GAU gevraagde voorzieningen, mede gelet op hetgeen onder 4.5 is overwogen over het niet bereid zijn tot het voeren van enig overleg door het NUV en GAU, niet op zijn plaats. Gelet op het voorgaande kan vooralsnog evenmin worden geoordeeld dat Tom Kabinet onrechtmatig handelt door de handel in tweedehands e-books op haar website te faciliteren. De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd.

De rechtbank legt dus – de enige – (Duitse) jurisprudentie over de toepassing van het UsedSoft arrest op ebooks naast zich neer en verwijst ook nog eens naar de lopende bodemprocedure bij de Rechtbank Den Haag – dat is dus de proefprocedure die VOB voert tegen de Stichting Leenrecht over het uitlenen van ebooks op basis van hetzelfde UsedSoft arrest – voor verdere definiëring van de reikwijdte van het UsedSoft arrest middels de beoogde prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie. Indien het NUV en GAU hier niet op willen wachten zal er weinig anders opzitten dan zelf een bodemprocedure te beginnen om voor eens en altijd duidelijkheid te krijgen over deze kwestie.

Maar uiteindelijk lijkt het doorslaggevende argument te zijn van de rechtbank dat het NUV en GAU niet bereid zijn geweest tot enig overleg met Tom Kabinet om de kwestie gezamenlijk op te lossen.

En ik geloof dat ik hier juist het meest tevreden over ben in de uitspraak. De gang naar de rechter zou gereserveerd moeten zijn voor die rechtszaken waarbij de partijen onderling niet tot een constructieve oplossing kunnen komen. Het feit dat de uitgevers niet geprobeerd hebben een dialoog aan te gaan maar meteen Tom Kabinet sommeerden de activiteiten te staken, zou zeker niet beloond moeten worden mijns inziens en de rechtbank bevestigt dit in elk geval. Hopelijk is het aanleiding voor de verenigde uitgevers om nu wel, samen met Tom Kabinet, te kijken hoe het illegaal downloaden van ebooks teruggedrongen kan worden en hoe tegelijkertijd het kopen van (tweedehands) ebooks aantrekkelijker gemaakt kan worden. Dan winnen uiteindelijk beide partijen alsnog.

Update 22 juli 2014: Het NUV lijkt door te willen procederen tegen Tom Kabinet, zoals te lezen valt bij Boekblad in een interview met NUV voorzitter Geert Noorman. Hij gelooft zelf blijkbaar ook niet (meer?) in downloadbare ebooks maar ziet meer heil in online toegang, ongetwijfeld omdat dit het probleem met tweedehands ebooks en beveiliging zou laten verdwijnen voor uitgevers. Tja.
Verder lezen: Mag je je gekochte ebooks verhandelen via Tom Kabinet? (Vakblog) / NUV en Tom Kabinet: over doorverkopen van ebooks en de gang naar de rechter (Vakblog) / Uitspraak Rechtbank Amsterdam (Rechtspraak.nl)
@afbeelding via Pixabay CC0

#

Raymond Snijders

Sinds 1995 houdt Raymond zich bezig met de combinatie van ICT, bibliotheken en onderwijs vanuit het perspectief van (vooral) de bibliotheek en informatievoorziening. Thans is hij werkzaam bij de Hogeschool Windesheim als senior informatiebemiddelaar en houdt hij zich bezig met de digitale bibliotheek, contentlicenties, ebooks en auteursrecht. Over deze onderwerpen en de impact die ze (kunnen) hebben op het onderwijs en bibliotheken blogt hij sinds 2006 op zijn Vakblog. In 2013 won hij de Victorine van Schaickprijs voor zijn blog.

Comments (29) Write a comment

  1. Onzin, Tom kabinet had op voorhand uitgevers moeten polsen. Nu druipt de schijnheiligheid er vanaf, en dat de rechter dat pikt verbaast me.

    Reply

    • Dat komt omdat een rechter kijkt naar de feiten en de wetgeving. Het hele betoog is er op gebaseerd dat het distributierecht uitgeput is bij ebooks, gelijk aan andere (fysieke) goederen en dat betekent dat een site helemaal niet hoeft te polsen bij uitgevers of ze het wel een goed idee vonden. Net zo min als dat Marktplaats niet de producenten hoeft te polsen voordat een consument iets wil doorverkopen aan een ander.

      Over schijnheiligheid, tja, in een rechtszaak zijn beide partijen altijd volledig overtuigd van hun gelijk dus daar kun je oneindig over door discussiëren natuurlijk en ik ben het met je eens dat wat meer overleg vooraf op zijn minst verstandig was geweest. Aan de andere kant heeft Tom Kabinet op de dag van lancering alle uitgevers op de hoogte gebracht maar werden ze zonder 1 woord aan dialoog gesommeerd hun activiteiten te staken op basis van het vertrouwen in het eigen gelijk. Dat had ook wel wat snuggerder gekund en dat heeft ze in dit geval ook geen goed gedaan.

      Reply

  2. Mooie analyse. De rechter schuift m.i. de Duitse uitspraak toch wel erg makkelijk terzijde, ook al is het maar een weinig inhoudelijk kort geding. Analogie: 1. Ik maak papieren kopie van papieren boek voor eigen gebruik, dit mag (binnen grenzen) volgens auteursrecht. 2. Ik maak papieren kopie van papieren boek om kopie te verkopen, dit mag niet, ook al verbrand ik (grapje;-) het origineel. Technisch gezien wordt er via internet niet direct de originele file overgeseind, maar wordt de file in mootjes gehakt en in pakketjes (voorzien van controlecodes) verstuurd, uit de pakketjes wordt een perfecte kopie van de originele file opgebouwd. Technisch gezien is het aanbieden van tweedehands via internet dus altijd het maken van een kopie voor andermans gebruik. De originele file staat ook altijd nog op de computer van de verzender. Die moet via een speciale opdracht worden verwijderd (analogie papieren boek: verbrand;-) Dit zou wel eens de achilleshiel kunnen zijn van tweedehands digitale zaken (e-books, games, videos, mp3’s), die via internet worden aangeboden. Op usb-stick of cd/dvd is ander verhaal, dit zijn namelijk wel de originele files. Probleem daar zijn dan weer de kopien die voorafgaande aan de tweedehands verkoop gemaakt zijn voor eigen gebruik… Mag ik een papieren kopie maken van een papieren boek, daarna het origineel verkopen en zelf de papieren kopie houden?

    Reply

  3. Pingback: Wat vinden Europeanen van het auteursrechtenbeleid?

  4. Pingback: Over de algemene voorwaarden van Elly's Choice en het gebruiksrecht van ebooks - Vakblog

  5. Pingback: Over DRM (in je digitale boekenkast) en de Auteurswet - Vakblog

  6. Pingback: Recht op informatie: Ebooks in de rechtszaal - Vakblog

  7. Pingback: Tweetweekoverzicht: Ebooks in de rechtszaal, open en online onderwijs en wat Google van je weet - Vakblog

  8. Pingback: Tweetweekoverzicht: Ereadermisverstanden, Wikipedia en auteursrechtjaaroverzichten - Vakblog

  9. Pingback: Tweetweekoverzicht: De mooiste bibliotheken, uitgever Macmillan, thuiskopieheffing en muziek terwijl je een game speelt - Vakblog

  10. Pingback: Doorverkopen van ebooks mag in principe. Maar niet zoals Tom Kabinet dat nu doet - Vakblog

  11. Pingback: Recht op informatie: Uitgeputte tweedehands ebooks - Vakblog

  12. Pingback: NUV bereidt verdere juridische stappen voor tegen Tom Kabinet – IP | vakblad voor informatieprofessionals

Leave a Reply

Required fields are marked *.


This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.

  • © 2006- 2019 Vakblog – werken met informatie
    Aangedreven door WordPress en duizenden liters koffie // Theme: Tatami van Elmastudio
Top